Η ευθύνη της μητρικής εταιρίας για χρέη των θυγατρικών της στο πλαίσιο λειτουργίας του ομίλου

I. Οι όμιλοι επιχειρήσεων

Οι όμιλοι επιχειρήσεων (συνδεδεμένες επιχειρήσεις) συνιστούν συνασπισμούς ή συγκεντρώσεις εταιριών υπό ενιαία διοίκηση που προκύπτουν είτε ευκαιριακά και χωρίς πρόγραμμα, είτε συνηθέστερα ύστερα από προγραμματισμένη οργανωμένη ίδρυση ή απόκτηση συμμετοχών σε επιχειρήσεις ορισμένου σκοπού. Η οργάνωση των επιχειρήσεων σε ομίλους εξυπηρετεί την ορθολογικότερη οργάνωση της παραγωγής, την έρευνα και ανάπτυξη στον τομέα της υψηλής τεχνολογίας, την αντιμετώπιση του ανταγωνισμού σε επίπεδο μεγάλων επιχειρήσεων, τη δυνατότητα ευκολότερου ανοίγματος σε νέες αγορές και επέκτασης της δραστηριότητας μέσω των θυγατρικών, αλλά πραγματοποιείται και για λόγους ηπιότερης φορολογικής μεταχείρισης. Μέσω αυτής της οργάνωσης ενισχύεται και προωθείται μία αφανής συγκέντρωση του κεφαλαίου και επιτυγχάνεται η κατάτμηση της ενιαίας επιχειρηματικής ευθύνης στις επιμέρους επιχειρήσεις, ώστε να περιορίζεται σημαντικά ο επιχειρηματικός κίνδυνος και να αυξάνεται η αποδοτικότητα του κεφαλαίου.

Μεταξύ των επιχειρήσεων που συμπράττουν για την οικοδόμηση ενός ομίλου τα κεντρικά στοιχεία είναι: α) ο έλεγχος ποσοστού μετοχών ή εταιρικών μεριδίων ή άλλης εταιρίας, β) η συμμετοχή να γίνεται όχι απλώς προς επένδυση, αλλά με σκοπό την άσκηση κυριαρχικής επιρροής στην εξαρτώμενη εταιρία. Οι επιχειρήσεις-μέλη του ομίλου δραστηριοποιούνται ως μία ενιαία λειτουργικά οικονομική ενότητα, διατηρώντας την νομική τους αυθυπαρξία. Αντιθέτως ο όμιλος δεν έχει δική του νομική προσωπικότητα και ως εκ τούτου δεν είναι ο ίδιος φορέας δικαιωμάτων και υποχρεώσεων, δεν του αναγνωρίζεται δικαιοπρακτική ή πτωχευτική ικανότητα, αλλά μόνο στα κατ’ ιδίαν, νομικά αυτοτελή, μέλη του. Οι επί μέρους θυγατρικές επιχειρήσεις προσχωρούν, έως έναν βαθμό, τη διοικητική και οικονομική τους αυτοτέλεια στη μητρική που συνιστά το κέντρο λήψης των αποφάσεων και συνηθέστερα το κέντρο χρηματοδότησης. Η κατ’ αρχήν έλλειψη ομιλικής ευθύνης ενθαρρύνει και τη συμμετοχή του επενδυτικού κοινού, απαλλάσσοντάς το από την υποχρέωση να παρακολουθεί τη διοίκηση του συνόλου της οικονομικής ενότητας που παρουσιάζεται ως όμιλος, κάτι που θα ήταν ιδιαίτερα δύσκολο λόγω του πληροφοριακού κενού για την κεκαλυμμένη δράση της μητρικής εταιρίας. Ταυτόχρονα προωθεί τη συμμετοχή μικρομεσαίων επιχειρήσεων σε διάρθρωση ομίλων, όπου παρέχεται η δυνατότητα σώρευσης κεφαλαίων με μικρό κόστος και άντλησης χρηματοδότησης από την αγορά.

Οι ιδιαίτερα πολύπλοκες και πολυσύνθετες μορφές συγκέντρωσης κεφαλαίου και επιχειρήσεων στο πλαίσιο του διαρκώς μεταβαλλόμενου παγκόσμιου οικονομικού forum οδήγησαν σε έλλειψη μίας γενικής και ενιαίας νομοθετικής αντιμετώπισης του φαινομένου της ομιλοποίησης επιχειρήσεων στα περισσότερα εθνικά δίκαια, περιλαμβανομένου και του ελληνικού. Μία στεγανή «τυποποίηση» του ομίλου, άλλωστε, δεν εξυπηρετεί τις συναλλαγές, όπου παρατηρείται μεγάλη ποικιλομορφία στη δομή και οργάνωση των ομίλων, αναλόγως της ανάγκης προώθησης των λειτουργιών τους και εξυπηρέτησης των σκοπών τους. Γι’ αυτό και το κενό νόμου εκλαμβάνεται ως εκούσιο, ανταποκρινόμενο στη βούληση του νομοθέτη να επιτρέπει ευελιξία. Ο Ν. 4548/2018 δεν περιλαμβάνει δίκαιο συνδεδεμένων επιχειρήσεων (ομίλων), ρυθμίζονται όμως σποραδικά μέσω της εταιρικής νομοθεσίας ζητήματα από τις σχέσεις ελέγχουσας και ελεγχόμενης εταιρίας και δη μητρικής και θυγατρικής, όπως δια των ρυθμίσεων για τις συναλλαγές με συνδεδεμένα μέρη (99 επ.), με τις οποίες φιλτράρεται η συνήθης ενδοομιλική πρακτική συγκέντρωσης χρηματορροών σε ένα cash pool προς ισοστάθμισης των ελλειμάτων και των πλεονασμάτων μεταξύ των μελών, ενώ προβλέπεται και ρύθμιση για ενοποιημένες ετήσιες εκθέσεις (153, 154, 156).

Με τη συγκέντρωση των επιχειρήσεων σε ομίλους επιτυγχάνεται η διάσπαση της ευθύνης και ο επιμερισμός του επιχειρηματικού κινδύνου στα επί μέρους μέλη αποκεντρωτικά, αφού κάθε μέλος θα ευθύνεται το ίδιο έναντι των εταιρικών δανειστών του. Ενιαία ευθύνη του ομίλου δεν μπορεί να γίνει δεκτή, διότι κάτι τέτοιο θα προϋπέθετε τη νομοθετική αναγνώριση μίας υπερκείμενης νομικής οντότητας, με μέλη τις επιχειρήσεις όπως λειτουργούν οι ΟΕ ή οι μη γνήσιες κοινοπραξίες. Αντιθέτως, η αρχή της αυτοτέλειας του νομικού προσώπου απαγορεύει την επέκταση της ευθύνης της θυγατρικής στη μητρική. Εξάλλου, μία τέτοια κατασκευή θα έβλαπτε και τα συμφέροντα των δανειστών της μητρικής, οι οποίοι θα τύχαιναν άνισης μεταχείρισης καθώς θα συνέτρεχαν με τους δανειστές των θυγατρικών.

Το ζήτημα που αποκτά πρακτικό ενδιαφέρον είναι ο τρόπος και η έκταση προστασίας των δανειστών, αλλά και των μειοψηφούντων μετόχων της θυγατρικής, όταν η μητρική καθοδηγεί μέσω της κυριαρχικής επιρροής της τη θυγατρική σε πράξεις ή παραλείψεις που είναι βραχυπρόθεσμα επιζήμιες για τη θυγατρική, αλλά εξυπηρετούν μακροπρόθεσμα το ομιλικό συμφέρον, ή άλλως το κοινό συμφέρον των μελών του ομίλου. Είναι πιθανόν στο πλαίσιο συγκεντρωτικής λήψης αποφάσεων μία θυγατρική να πωλήσει στη μητρική με ζημία ή να της μεταφέρει κέρδη και περιουσιακά στοιχεία (tunneling). Άλλα τέτοια παραδείγματα είναι η αφαίρεση παραγωγικού κλάδου από μία θυγατρική και μετάθεση σε άλλη, η απόφαση για πραγματοποίηση προμηθειών σε ομιλικό επίπεδο που οδηγεί σε καταγγελία ευνοϊκότερων τοπικών συμβάσεων προμήθειας των θυγατρικών, η κατάρτιση συμβάσεων ζημιογόνων για τη θυγατρική, πλην όμως επικερδών για τη μητρική. Για τη νομιμότητα τέτοιων αποφάσεων καθοριστική είναι η γαλλική νομολογία (Rosenblum Doctrine 1985), η οποία δέχεται ότι νομίμως η θυγατρική λαμβάνει βραχυπρόθεσμα επιζήμιες γι’ αυτήν αποφάσεις στο μέτρο που με αυτές εξυπηρετείται το ομιλικό συμφέρον και μέσω αυτού μεσομακροπρόθεσμα το συμφέρον της θυγατρικής, με απώτατο όριο, να μη θίγεται η υπόσταση της ίδιας της θυγατρικής.

Μόνη η κεφαλαιουχική συμμετοχή της μητρικής στη θυγατρική δεν δημιουργεί εσωτερική (εκατέρωθεν ευθύνη μελών ομίλου) ή εξωτερική (ευθύνη έναντι τρίτων, μη μελών του ομίλου) ευθύνη της. Η ομιλοποίηση δεν συνιστά δημιουργικό λόγο ευθύνης της ελέγχουσας επιχείρησης. Αντίθετη εκδοχή θα προσέκρουε στην αρχή έλλειψης ευθύνης των μετόχων και την απορρέουσα από τα ΑΚ 70, 71 αρχή του χωρισμού (Trennungspringnzip). Σύμφωνα με αυτήν: 1) τα μέλη του νομικού προσώπου δεν ευθύνονται για τις υποχρεώσεις του και τούμπαλιν (αυτοτέλεια ευθύνης), 2) η περιουσία του νομικού προσώπου είναι ξεχωριστή από αυτή των μελών του (περιουσιακή ή οικονομική αυτοτέλεια). Ως δικαιοπολιτικό αντίβαρο, ωστόσο, παραβάλλεται η γενική αρχή του δικαίου ότι η εξουσία οφείλει να συμβαδίζει με την ευθύνη. Επομένως, γεννάται το ερώτημα, αν και με ποιους μηχανισμούς, δικαιούται ένας δανειστής της θυγατρικής να στραφεί κατά της μητρικής, όταν η πρώτη ως αντισυμβαλλόμενή του–οφειλέτιδα αδυνατεί να τον ικανοποιήσει. Η έλλειψη θεσμοθετημένου δικαίου σύνδεσης επιχειρήσεων ενεργοποίησε τη δικαιοπλαστική παρέμβαση της νομολογίας, κυρίως ως προς το ζήτημα της προστασίας των δανειστών (εξωτερικό δίκαιο της σύνδεσης), μέσω του πλέγματος των γενικών διατάξεων και κυρίως με τη χρήση του μηχανισμού άρσης της αυτοτέλειας του νομικού προσώπου.

II. Ευθύνη της μητρικής λόγω διάψευσης της εμπιστοσύνης τρίτου

Εύστοχα παρατηρείται ότι η ένταξη μίας εταιρίας σε όμιλο κατ’ αρχήν δεν απαλλάσσει τον αντισυμβαλλόμενό της από το βάρος εκτίμησης του πιστωτικού κινδύνου αυτοτελώς απέναντί της, χωρίς να επαφίεται στην ελπίδα ότι τυχόν αφερεγγυότητα θα καλυφθεί από τη μητρική. Δογματική θεμελίωση της ευθύνης της μητρικής, ως κυριαρχούσας μετόχου της θυγατρικής, αποτελεί η αρχή του φαινομένου δικαίου, που έχει διαπλαστεί νομολογιακά στις περισσότερες έννομες τάξεις και συνιστά νόμιμο λόγο ευθύνης με τη μορφή προσυμβατικού πταίσματος (ΑΚ 197, 198). Στην περίπτωση αυτή η μητρική δεν εκφράζει δικαιοπρακτική βούληση εγγυητικής δέσμευσης υπέρ των χρεών της θυγατρικής, αλλά από την όλη στάση της, τις μη δικαιοπρακτικές δηλώσεις και διαβεβαιώσεις δημιουργεί την εύλογη εντύπωση στους τρίτους και κατ’ επέκταση τη δικαιολογημένη εμπιστοσύνη ότι θα αναλάβει κάποιας μορφής κάλυψη της δραστηριότητας της θυγατρικής ή ότι οι δύο εταιρίες λειτουργούν ως μία ενότητα. Η ευθύνη κατά το ΑΚ 198 ερείδεται σε ex lege ενοχική σχέση (εμπιστοσύνης), χωρίς κύριο αντικείμενο παροχής, που έχει χαρακτήρα ενοχής προστασίας. Η ευθύνη της μητρικής, ως τρίτου που διεξάγει τις διαπραγματεύσεις για λογαριασμό της θυγατρικής, γεννάται όταν η ίδια ασκεί ουσιώδη επιρροή στις διαπραγματεύσεις ή προκαλεί με τη συμπεριφορά της την ιδιαίτερη εμπιστοσύνη του αντισυμβαλλομένου της θυγατρικής στο πρόσωπο της εξουσιάζουσας μητρικής.

Τέτοια περίπτωση συνιστούν τα διαφημιστικά μηνύματα που τονίζουν ότι η θυγατρική ανήκει σε συγκεκριμένο όμιλο και τηρεί τις πρακτικές του, αλλά και οι μαλακές (μη νομικά δεσμευτικές) δηλώσεις πατρωνείας ότι η θυγατρική στηρίζεται στη δύναμη γνωστής μητρικής, ότι μία μητρική θα εξακολουθήσει να είναι μέτοχος της συγκεκριμένης θυγατρικής, ότι η μητρική μεριμνά για την εκπλήρωση των χρεών της θυγατρικής. Στις περιπτώσεις αυτές ελλείπει η δικαιοπρακτική δέσμευση της μητρικής να εφοδιάσει τη θυγατρική με τα αναγκαία μέσα εκπλήρωσης των υποχρεώσεών τους. Με τις αόριστες αυτές δηλώσεις, όμως, η μητρική επιτυγχάνει επιχειρηματικά ισοδύναμο αποτέλεσμα με αυτό της εγγυητικής δήλωσης καθώς δημιουργεί στον αντισυμβαλλόμενο της θυγατρικής την πεποίθηση ότι διατρέχει πολύ μικρότερο πιστωτικό κίνδυνο από αυτόν που δικαιολογεί η οικονομική κατάσταση της θυγατρικής. Διαφορετικό είναι το ενδεχόμενο από κάποια δήλωση της μητρικής ερμηνευτικά να συνάγεται γνήσια δικαιοπρακτική της δέσμευση (π.χ. να συνιστά σύμβαση σωρευτικής αναδοχής χρέους ΑΚ 477).

Χαρακτηριστική περίπτωση η απόφαση του Ελβετικού Ακυρωτικού στην υπόθεση «Swissair». Η αεροπορική εταιρία Swissair ίδρυσε μέσω θυγατρικής της την εταιρία IGR (εγγονική) με σκοπό την εκμετάλλευση πολυτελών καταλυμάτων σε όλο τον κόσμο με το σύστημα χρονομεριστικής μίσθωσης (time-sharing). Όλα τα έντυπα της IGR έφεραν το σήμα της Swissair και τη διαβεβαίωση ότι η «η IGR είναι μία επιχείρηση της Swissair» τονιζόταν στη διαφημιστική καμπάνια ότι λειτουργεί μεν αυτοτελώς, αλλά με τις επιχειρηματικές αρχές της μητρικής της και ότι «αυτονόητα» έχει τη στήριξή της. Όταν αργότερα οι επιχειρηματικές προοπτικές χειροτέρεψαν η Swissair πούλησε το μερίδιό της στην IGR κι εν συνεχεία αυτή περιήλθε σε αδυναμία να ανταποκριθεί στις συμβατικές υποχρεώσεις έναντι των κατόχων χρονομερισμάτων και τελικώς να κηρυχθεί σε πτώχευση. Ένας από αυτούς στράφηκε κατά της Swissair ζητώντας επιστροφή μισθωμάτων που είχε καταβάλει στην ήδη αφερέγγυα IGR, η οποία αδυνατούσε να του παράσχει κατάλυμα. Επικαλέστηκε ότι ο λόγος που προκατέβαλε μισθώματα ετών, αν και η IGR είχε πάντα περιορισμένη περιουσιακή βάση, δυσανάλογη με τις υποχρεώσεις της, ήταν επειδή εμπιστεύτηκε την ασφάλεια που προσέφερε η ένταξη της IGR στον όμιλο της Swissair. Την ευθύνη της Swissair θεμελίωσε σε σιωπηρή, συναγόμενη εκ των περιστάσεων, συμβατική της δέσμευση για τις υποχρεώσεις της IGR, άλλως στη διάψευση της εμπιστοσύνης ως προς τον εγγυητικό ρόλο της στο πλαίσιο των συναλλαγών των θυγατρικών της. Το Ελβετικό Ακυρωτικό απέρριψε το αίτημα επιστροφής μισθωμάτων επί τη βάσει της δικαιοπρακτικής δέσμευσης, μη δεχόμενο ότι μία δήλωση προστασίας (πατρωνείας) που απευθύνεται σε αόριστο αριθμό προσώπων παράγει νομική δεσμευτικότητα· δέχτηκε όμως το αίτημα αποζημίωσης αναγνωρίζοντας ότι με τη συμπεριφορά της η Swissair διέψευσε την εμπιστοσύνη του δανειστή της θυγατρικής της για τον εγγυητικό της ρόλο εντός του ομίλου, κατά τρόπο αντιβαίνοντα στην καλή πίστη.

Μία άλλη περίπτωση διάψευσης εμπιστοσύνης αποτελεί η χρήση από τις συνδεδεμένες εταιρίες κοινών διακριτικών γνωρισμάτων, σημάτων, επωνυμιών, ώστε η θυγατρική να καρπούται τη φήμη και την αναγνωρισιμότητα που χαίρει η μητρική στις συναλλαγές, δημιουργώντας όμως έτσι την πεποίθηση ότι πρόκειται είτε για μία ενιαία επιχείρηση με υποκαταστήματα (σύγχυση υποκειμένων ευθύνης ή εξωτερική σύγχυση σφαιρών) είτε ότι η θυγατρική λειτουργεί ως άμεσος αντιπρόσωπος της μητρικής (φαινόμενη πληρεξουσιότητα ΑΚ 224). Στη μεν πρώτη περίπτωση, ο δανειστής της θυγατρικής δεν δύναται να διακρίνει την αυτοτέλεια των νομικών προσώπων μητρικής-θυγατρικής, επειδή για παράδειγμα οι δύο εταιρίες χρησιμοποιούν την ίδια επωνυμία, έδρα, τα γραφεία τους βρίσκονται στην ίδια διεύθυνση, έχουν ίδιες τηλεφωνικές γραμμές και κοινούς εργαζόμενους ή διοικητές, στη δε δεύτερη περίπτωση αντιλαμβάνεται την ύπαρξη δύο νομικών προσώπων, πλανάται όμως ως προς το ποιο είναι πράγματι το αντισυμβαλλόμενό του.

Στην πρωτοπόρο για τη δικαστηριακή πρακτική άρσης της αυτοτέλειας του νομικού προσώπου, υπόθεση Τσιμέντα Χαλκίδας-Calcestruzzi (ΜΠρΑθ 9291/1993), απαντάται περίπτωση ενιαίας εμφάνισης μητρικής-θυγατρικής. Η απολύτως κυρίαρχη μητρική (Calcestruzzi SPA) συμμετείχε στο κεφάλαιο της θυγατρικής (Calcestruzzi holding SA) κατά 99%, η δε δεύτερη ανέλαβε ως μοναδική δραστηριότητα υποχρέωση από σύμβαση (εξαγορά της υπό εξυγίανση σύμφωνα με το Ν. 1892/1990 εταιρίας Τσιμέντα Χαλκίδας μαζί με την εταιρία ΑΓΕΤ Ηρακλής Εθνική Τράπεζα, με την οποία είχε συστήσει κοινοπραξία προς αυτό τον σκοπό) ύψους υπερπολλαπλάσιου του κεφαλαίου της. Μάλιστα, καθ’ όλη τη διάρκεια του προσυμβατικού σταδίου πριν τη σύναψη της εξυγιαντικής συμφωνίας, σε διαπραγματεύσεις με τον τρίτο βρισκόταν η ίδια η μητρική, η οποία μόνο κατά την ημέρα υπογραφής της σύμβασης υπέδειξε τη θυγατρική ως αντισυμβαλλόμενο, ύστερα από διαβεβαίωση ότι η υποκατάσταση της εταιρίας στο συμβόλαιο έγινε για λόγους που αφορούν την εσωτερική οργάνωση της ίδιας και τον τρόπο άσκησης της επιχειρηματικής της δραστηριότητας και ότι αυτό δεν θα επηρέαζε τις μεταξύ τους σχέσεις. Μάλιστα και μετά την υπογραφή της σύμβασης η μητρική εξακολουθούσε με τη συμπεριφορά της στις συναλλαγές να δίνει την εντύπωση ότι αυτή ήταν η συμβληθείσα εταιρία. Το δικαστήριο προχώρησε σε δικαιοπλαστική άρση της νομικής προσωπικότητας της θυγατρικής, καταλογίζοντας τις πράξεις στην κύρια μέτοχο μητρική. Η επίκληση της ξεχωριστής νομικής προσωπικότητας της μητρικής από τη θυγατρική θα παρίστατο στην προκειμένη περίπτωση καταχρηστική ως αντιβαίνουσα στην απαγόρευση venire contra factum proprium (AK 281).

III. Η δικαιοπρακτική βούληση δέσμευσης της μητρικής ως νόμιμος λόγος ευθύνης

Πηγή ανάληψης εκούσιας ευθύνης της μητρικής για τα χρέη της θυγατρικής είναι και η σύμβαση. Αυτό μπορεί να συμβεί με την υπεισέλευση της μητρικής, ως νέου υπόχρεου, στην ενοχική σχέση θυγατρικής και δανειστή αυτής (π.χ. με τη μορφή εγγύησης ΑΚ 847 ή αναδοχής χρέους ΑΚ 477).

Στο πλαίσιο της ελευθερίας των συμβάσεων είναι δυνατόν να συνομολογούνται και οι λεγόμενες «ρήτρες ομίλου». Στην κατηγορία αυτή υπάγονται οι ρήτρες συμψηφισμού ομίλου, οι οποίες αφορούν δεσμευτικές συμφωνίες μόνο μεταξύ των συμβαλλομένων που επιτρέπουν το συμψηφισμό εξωομιλικών υποχρεώσεων ενός μέλους του ομίλου προς απαιτήσεις άλλου μέλους του ομίλου κατά του ίδιου αντισυμβαλλόμενου. Μέσω αυτών, ο δανειστής της θυγατρικής μπορεί να προτείνει σε συμψηφισμό απαίτησή του κατά της μητρικής, μολονότι δεν είναι δανειστής της. Οι ρήτρες ομίλου εγκαθιδρύουν συμβατικά ευθύνη της μητρικής και συνιστούν συμβατική μορφή άρσης της αυτοτέλειας του νομικού προσώπου, είναι δε δυνατόν να ισχύουν μόνο κατά συγκεκριμένου αντισυμβαλλομένου της θυγατρικής ή και περισσότερων δανειστών της θυγατρικής, όταν περιέχονται σε ΓΟΣ που χρησιμοποιεί ο όμιλος στις συναλλαγές. Με τη συμψηφιστική ρήτρα μάλιστα επιτρεπτά παρακάμπτεται η προϋπόθεση της «αμοιβαιότητας» των αντίθετων προς συμψηφισμό απαιτήσεων κατά το ΑΚ 440 καθώς η διάταξη είναι ενδοτικού δικαίου και για το λόγο αυτό, κατ’ αρχήν, δεν αμφισβητείται το κύρος της. Με τη συμψηφιστική ρήτρα δημιουργείται ένα προνομιακό καθεστώς υπέρ του ομίλου έναντι των υπολοίπων δανειστών του τρίτου- εξωομιλικού πιστωτή, διότι προσφέρει στον όμιλο τη δυνατότητα να αντιτάξει κατά του τρίτου ανταπαιτήσεις από όλες τις επιχειρήσεις του ομίλου, αποφεύγοντας τη συμμετοχή του στον κίνδυνο αφερεγγυότητας του τρίτου. Γι’ αυτό, κατά τις περιστάσεις, είναι δυνατόν μία τέτοια συμφωνία να κριθεί άκυρη ως καταδυναστευτική (ΑΚ 178, 179).

Στην κατηγορία «ρητρών ομίλου» εντάσσονται και οι σκληρές δηλώσεις πατρωνείας (comfort letters), με τις οποίες μία μητρική αναλαμβάνει νομικά δεσμευτική υποχρέωση να παράσχει τους αναγκαίους πόρους προς υποστήριξη των υποχρεώσεων της θυγατρικής της, όταν αυτή θα αδυνατεί να τις εκπληρώσει. Συνιστά, όπως και η δόση εγγύησης, είναι μέσο εξασφάλισης των πιστώσεων, ενώ διαφοροποιείται από αυτή ως προς το ότι με τη δήλωση πατρωνείας δεν αναλαμβάνεται υποχρέωση έναντι συγκεκριμένου εξωομιλικού πιστωτή της θυγατρικής, αλλά έναντι της ίδιας της θυγατρικής. Γίνεται δεκτό ότι η σκληρή δήλωση πατρωνείας συνιστά μία sui generis μη γνήσια σύμβαση υπέρ τρίτου, αφού κυρίαρχο στοιχείο είναι το συμφέρον του πιστοδότη της θυγατρικής να ενισχυθεί αυτή οικονομικά, ώστε να μπορεί να τον εξοφλήσει και όχι η δημιουργία αυτοτελούς αξίωσης της θυγατρικής εταιρίας έναντι της μητρικής. Ο δανειστής (υπέρ ου η υπόσχεση), δηλαδή, δεν έχει ευθεία αξίωση κατά του πάτρωνα, αλλά μπορεί να απαιτήσει την καταβολή από τον πάτρωνα στον υπέρ’ ου η παροχή κι εφόσον αυτός αδρανεί να ασκήσει πλαγιαστικά τα δικαιώματα της θυγατρικής. Κατά άλλη άποψη φέρει χαρακτήρα γνήσιας υπέρ τρίτου σύμβασης και συνεπώς σε περίπτωση αθέτησης της υποχρέωσης της μητρικής να καλύψει την έλλειψη ρευστότητας της θυγατρικής, γεννάται δευτερογενώς (ΑΚ 335) ευθεία αξίωση αποζημίωσης του λήπτη της υπόσχεσης (δανειστή της θυγατρικής), η οποία έγκειται στο διαφέρον εκπλήρωσης, δηλαδή όσα θα λάμβανε εάν η μητρική κάλυπτε επαρκώς τη θυγατρική. Υπό αυτή την έννοια εκλαμβάνεται η ευθύνη της μητρικής ως επικουρική, όχι όμως εννοιολογικά ταυτόσημη με αυτή της εγγύησης, αφού ο δανειστής της θυγατρικής μπορεί να στραφεί είτε κατά της θυγατρικής αξιώνοντας την εξόφληση του χρέους, είτε κατά της μητρικής αξιώνοντας την παραχώρηση των μέσων στην θυγατρική που θα της επιτρέψουν την εξόφληση του χρέους. Συναφής είναι και η περίπτωση ανάληψης υποχρέωσης εκ μέρους της μητρικής απέναντι στη θυγατρική να καλύψει ανειλημμένες ή μελλοντικές τις υποχρεώσεις (εδώ ο λήπτης της υπόσχεσης είναι η θυγατρική και όχι ο δανειστής της). Στην περίπτωση αυτή οι δανειστές της θυγατρικής δεν αποκτούν αμέσως αξίωση, μπορούν όμως να κατάσχουν την αξίωση της θυγατρικής εις χείρας της μητρικής ως τρίτης. Το ακριβές νομικό περιεχόμενο της δήλωσης είναι ζήτημα ad hoc ερμηνείας (ΑΚ 173, 200).

IV. Η νομολογιακή κατασκευή της άρσης της αυτοτέλειας του νομικού προσώπου

Η άρση της αυτοτέλειας του νομικού προσώπου (ή αλλιώς κάμψη της νομικής προσωπικότητας ή παραμερισμός του μανδύα ή διείσδυση στο υπόστρωμα του νομικού προσώπου ή ταυτότητα του νομικού προσώπου με τα μέλη του) συνιστά μέθοδο δικαιοπλαστικής επέμβασης του δικαστή προς καταλογισμό των εννόμων συνεπειών που αφορούν στο νομικό πρόσωπο στα κατ’ ιδίαν μέλη του κατά παρέκκλιση της αρχής του χωρισμού. Για τον καταλογισμό των ζημιογόνων αποτελεσμάτων μίας θυγατρικής στη μητρική της δεν αρκεί μόνο η σχέση σύνδεσης επιχειρήσεων, ούτε είναι καθοριστικό κριτήριο η κατάφαση της ύπαρξης ελέγχου και εξάρτησης, ή η συγκέντρωση όλων των μετοχών στο πρόσωπο της μητρικής, ή η ταύτιση συμφερόντων της εταιρίας με αυτή του κυρίαρχου ή και μοναδικού μετόχου. Πολύ περισσότερο δεν αρκεί μόνη η επιλογή ίδρυσης κεφαλαιουχικής εταιρίας για την ανάπτυξη επιχειρηματικής δραστηριότητας διότι κατ’ αρχήν η ίδρυση νομικών προσώπων με σκοπό τον περιορισμό της ευθύνης των ιδρυτών τους από τη μελλοντική επιχειρηματική τους δράση συνιστά ευχέρεια που παρέχει ο ίδιος ο νόμος και φαινόμενο ανεκτό από την έννομη τάξη.

Σε αντίθεση με όσα ισχύον για τα φυσικά πρόσωπα, το δίκαιο απονέμει νομική προσωπικότητα και σε νοητά μορφώματα για λόγους σκοπιμότητας, συνεπώς η αρχή του χωρισμού δεν μπορεί να θεωρηθεί απόλυτη, αλλά πρέπει να κάμπτεται στις εξαιρετικές εκείνες περιπτώσεις όπου η αυτοτέλεια της νομικής προσωπικότητας χρησιμοποιείται για σκοπούς ξένους από αυτούς που αναγνωρίζει το δίκαιο. Η άρση της αυτοτέλειας του νομικού προσώπου συντελείται όταν ο διαχωρισμός του νομικού προσώπου από τα μέλη του δεν είναι ανεκτός βάσει της καλής πίστης (ΑΚ 281, 288, 200, 919 κ. α.), επειδή υφίσταται κατάχρηση της αυτοτελούς ύπαρξης της εταιρίας κατά τρόπο που αντιβαίνει σε θεμελιώδεις αρχές της έννομης τάξης. Η άρση γίνεται δεκτή όταν τα μέλη του νομικού προσώπου δημιουργούν με την επιλογή κεφαλαιουχικής εταιρίας ως εταιρικού τύπου αρνητικά εξωτερικά αποτελέσματα, αντίθετα προς το σκοπό εκμετάλλευσης της νομικής προσωπικότητας, το κοινωνικό κόστος των οποίων δεν αντισταθμίζεται αλλιώς. Η θεωρητική αυτή κατασκευή βασίζεται στην ad hoc στάθμιση της αρχής του χωρισμού του νομικού προσώπου με κανόνες δικαίου που επιτάσσουν την προτεραιότητα στην εφαρμογή τους.

Τέτοια περιστατικά είναι ενδεικτικά η σύγχυση μεταξύ εταιρικής και ατομικής περιουσίας του κυρίαρχου μετόχου, η ανεπάρκεια εταιρικών κεφαλαίων, η εικονικότητα της ιδρυτικής σύμβασης, η συμπεριφορά που προκαλεί την εντύπωση προσωπικής ευθύνης του διοικούντος ή κυρίαρχου μετόχου που δρα στο παρασκήνιο, η χρησιμοποίηση του νομικού προσώπου με σκοπό να επιτευχθούν, αποδοκιμαστέα από το δίκαιο ωφελήματα που δεν θα μπορούσαν να επιτευχθούν με άλλο τρόπο, ιδίως όταν το νομικό πρόσωπο χρησιμοποιείται με σκοπό την καταστρατήγηση του νόμου60, τη δόλια πρόκληση ζημίας σε τρίτο ή προς αποφυγή εκπλήρωση ανειλημμένων υποχρεώσεων.

Η άρση της νομικής προσωπικότητας διακρίνεται σε εξωτερική ή εχθρική, όταν στα μέλη του νομικού προσώπου καταλογίζονται οι υποχρεώσεις του έναντι τρίτων-δανειστών του και εσωτερική ή φιλική (υπέρ μετόχων μειοψηφίας θυγατρικής), όταν επιδιώκεται ο καταλογισμός ευμενών συνεπειών ή ο μη καταλογισμός δυσμενών συνεπειών προς όφελος των μελών του. Στη δικαστηριακή πρακτική η μέθοδος βρίσκει ιδιαίτερα εφαρμογή στην ελληνική νομολογία στις συνδεδεμένες επιχειρήσεις καθώς η ομιλοποίηση επιχειρήσεων στην Ελλάδα δεν αποτελεί δείκτη οικονομική άνθησης και μεγέθυνσης της μητρικής, αλλά χρησιμοποιείται κατά κόρον ως πρακτική κατακερματισμού της ευθύνης της προς βλάβη των δανειστών της. Η άρση της νομικής προσωπικότητας, μάλιστα, μπορεί να εμφανίζεται και με ανεστραμμένη μορφή, όταν η αυτοτέλεια αίρεται με σκοπό να καταλογιστούν ευθύνες στο ίδιο το νομικό πρόσωπο για υποχρεώσεις του κυρίαρχου μετόχου.

Σε κάθε περίπτωση, πάντως, η άρση της αυτοτέλειας του νομικού προσώπου είναι προσωρινή και περιορισμένη, δηλαδή δεν καταλύεται γενικά η ίδια η νομική προσωπικότητα της εταιρείας, αλλά παραμερίζεται μόνο για τη συγκεκριμένη συναλλαγή η περιουσιακή αυτοτέλειά της και μόνο ως προς το μέτρο που η εταιρία αδυνατεί να καλύψει η ίδια τις υποχρεώσεις. Ως προς το μέρος της παροχής που η εταιρία αδυνατεί να εκπληρώσει ευθύνεται εις ολόκληρον (ΑΚ 481, 926) με αυτήν ο καταστρατηγείσας. Με άλλα λόγια, εφόσον αίρεται η νομική προσωπικότητα της θυγατρικής, το τμήμα της παροχής που δεν μπορεί να καλυφθεί από τους πόρους της, θα καταλογιστεί στην, καλυπτόμενη υπό το προπέτασμα της θυγατρικής, μητρική.

Η μέθοδος άρσης της αυτοτέλειας του νομικού προσώπου απαντάται συχνότερα στη νομολογία στις εργατικές διαφορές καθώς οι ιδιαίτερες συνθήκες αδιαφάνειας ως προς τη δομή και τη δράση των ομίλων ευνοούν την καταστρατήγηση του προστατευτικού πλέγματος του εργατικού δικαίου, πράγμα που συμβαίνει όταν μία μητρική αποκομίζει όλα τα οφέλη από τη μισθωτή απασχόληση των εργαζομένων της θυγατρικής, αποποιούμενη ταυτοχρόνως τις εργοδοτικές της υποχρεώσεις. Εφόσον διαγνωσθεί αυτή η καταστρατήγηση, τα δικαστήρια καταλήγουν σε αντιμετώπιση των επιχειρήσεων του ομίλου είτε ως μία νομική ενότητα είτε άλλοτε αναγνωρίζοντας ως αληθή εργοδότρια τη μητρική, η οποία ασκεί δεσπόζουσα επιρροή και έλεγχο στη φαινόμενη εργοδότρια θυγατρική.

Πάντως, η νομολογία οφείλει να χρησιμοποιεί αυτόν τον εξαιρετικού δικαίου μηχανισμό με φειδώ και ως έσχατο μέτρο (ultimum refugium), μόνο στο μέτρο που η προστασία των τρίτων δεν μπορεί να επιτευχθεί με μεθοδολογικά συνεπέστερα μέσα, όπως με ερμηνεία νόμου ή συμβάσεων, ή μέσω της υποχρέωσης πίστης των μετόχων.

V. Αδικοπρακτική ευθύνη μητρικής – παράβαση υποχρέωσης επιμελούς διαχείρισης της περιουσίας της μητρικής

Νόμιμος λόγος ευθύνης της μητρικής να αποζημιώσει τον αντισυμβαλλόμενο της θυγατρικής γεννάται και λόγω αδικοπραξίας (ΑΚ 914) ή πρόκλησης ανήθικης βλάβης (ΑΚ 919). Σε θεωρία και νομολογία γίνεται πλέον δεκτό ότι και ο μέτοχος ή εταίρος κεφαλαιουχικής εταιρίας βαρύνεται με υποχρέωση πίστης (ΑΚ 288 και ΑΚ 741 σε συνδυασμό με 747), η οποία θεμελιώνεται στον κοινώς επιδιωκόμενο σκοπό της εταιρίας και στην ίδια τη μετοχική σχέση, η οποία εγκαθιδρύει μία «σχέση οργανωτικού χαρακτήρα» που μέσω του καταστατικού συνδέει κάθε μέτοχο με την εταιρία και τους υπόλοιπους μετόχους, ανεξαρτήτως του βαθμού έντασης αυτού του δεσμού, ο οποίος είναι ισχυρότερος σε μικρές οικογενειακές και ολιγοπρόσωπες ΑΕ, αλλά ασθενέστερος σε μεγάλες ΑΕ όπου οι μετοχές διαπραγματεύονται χρηματιστηριακά. Περιεχόμενο της υποχρέωσης πίστης της μητρικής, ως κυρίαρχου μετόχου της θυγατρικής, σύμφωνα με τη γερμανική νομολογία, είναι ο σεβασμός της εταιρικής περιουσίας και η αποφυγή ενεργειών που θέτουν σε κίνδυνο την υπόστασή της, οδηγώντας την σε υπερχρέωση ή δραστική μείωση της ρευστότητας. Ειδικότερα, όσο μεγαλύτερη είναι η δεσπόζουσα επιρροή που ασκεί η μητρική στη διοίκηση και λειτουργία της θυγατρικής, τόσο πιο επαυξημένη είναι αναλογικά η υποχρέωση επιμελούς διαχείρισης της (αλλότριας) περιουσίας, ώστε κατά συνέπεια, παράβαση της σχετικής υποχρέωσης δύναται κατά τις περιστάσεις να θεμελιώσει αδικοπρακτική ευθύνη έναντι των δανειστών της θυγατρικής. Επιπλέον, η δεσπόζουσα επιρροή της μητρικής, μπορεί να θεμελιώσει την εκ του νόμου αναγκαία προϋπόθεση ύπαρξης σχέσης εξάρτησης, διαμορφώνοντας ευθύνη της μητρικής από πρόστηση (ΑΚ 922).

Παράβαση της υποχρέωσης πίστης της μητρικής προς τη θυγατρική της συνιστά και η ουσιαστική (ή πραγματική) υποκεφαλαιοδότηση. Αυτή συντρέχει όταν τα ίδια κεφάλαια της εταιρίας, πέραν του ελάχιστου μετοχικού κεφαλαίου, δεν επαρκούν για να καλύψουν τις μεσομακροπρόθεσμες χρηματοδοτικές τις ανάγκες, σύμφωνα με το είδος και την έκταση της σκοπούμενης επιχειρηματικής της δραστηριότητας, λαμβανομένου υπόψη και του τρόπου χρηματοδότησης της εταιρίας και εφόσον οι ανάγκες αυτές δεν μπορούν να καλυφθούν ούτε από ξένα κεφάλαια (π.χ. δανειοδότηση από πιστωτικά ιδρύματα). Κρίσιμο για την προστασία των δανειστών είναι η υποκεφαλαιοδότηση να είναι επιγενόμενη· δεν φαίνεται άξιος προστασίας ο δανειστής που γνωρίζοντας λόγω της ιδρυτικής δημοσιότητας την ανεπάρκεια πόρων του αντισυμβαλλομένου του, λαμβάνει μεγαλύτερο επιχειρηματικό ρίσκο απ’ ότι δικαιολογούσαν οι περιστάσεις λχ παραλείποντας να αξιώσει κάποια πρόσθετη ασφάλεια. Η ουσιαστική υποκεφαλαιοδότηση δεν επαρκεί αφ’ εαυτού για τη στοιχειοθέτηση ευθύνης της μητρικής, αλλά πρέπει επιπλέον να υφίσταται πρόσφορη αιτιώδης συνάφεια μεταξύ αυτής και της αφερεγγυότητας της θυγατρικής, όπως λχ όταν η θυγατρική αναλαμβάνει υπέρμετρους κινδύνους ή προχωρεί σε καταστρεπτικές περιουσιακές διαθέσεις, αλλά και σκοπός καταστρατήγησης της αυτοτέλειας της νομικής προσωπικότητας. Το ζήτημα που προκύπτει είναι πως και από ποιον ασκούνται αυτές οι αξιώσεις κατά της κυρίαρχης μητρικής, ενόψει του ότι η υποχρέωση επαρκούς χρηματοδότησης, ως πτυχή της υποχρέωσης πίστης των μετόχων, ιδρύει υποχρεώσεις μόνο μεταξύ των κατ’ ιδίαν εταίρων και του κάθε εταίρου προς το νομικό πρόσωπο της εταιρίας και όχι ευθείες αξιώσεις των τρίτων δανειστών της θυγατρικής. Στην υπόθεση GAMMA (BGHZ 2008) το Γερμανικό Ακυρωτικό απέστη από την πάγια νομολογία του (Bergman Vulcan) κρίνοντας ότι για την πραγματική υποκεφαλαιοδότηση δεν θεμελιώνεται ευθύνη έναντι των εταιρικών δανειστών, διότι αυτή δεν ταυτίζεται με την «αποψίλωση της εταιρικής περιουσίας»· άφησε όμως ανοικτό το δρόμο για την εφαρμογή της ΑΚ 919 για εσωτερική ευθύνη λόγω ανήθικης βλάβης της εταιρικής περιουσίας, σημειώνοντας και τη δυνατότητα προστασίας των δανειστών με τις διατάξεις ΑΚ 197, 198, στο μέτρο που η μητρική, ως κυρίαρχος μέτοχος, δημιουργεί την πεποίθηση ότι η απαίτησή των δανειστών της θυγατρικής είναι διασφαλισμένη αλλοτρόπως.

VI. Η περιουσιακή σύγχυση ως αυτοτελής νόμιμος λόγος ευθύνης;

Η περιουσιακή σύγχυση εμφανίζεται με δύο μορφές: 1) η περίπτωση μεταφοράς περιουσιακών στοιχείων του νομικού προσώπου στην ατομική περιουσία των μελών του, απ’ ευθείας ή μέσω παρένθετων προσώπων, 2) η πραγματική κατάσταση που καθιστά αδύνατη ή δυσχερή τη διαπίστωση αν συγκεκριμένα στοιχεία ανήκουν στην περιουσία του νομικού προσώπου ή μέλους του. Κατά πάγια νομολογία του Γερμανικού Ακυρωτικού η περιουσιακή σύγχυση συνιστά αυτοτελή νόμιμο λόγο ευθύνης που οδηγεί στην άρση της νομικής προσωπικότητας της θυγατρικής και αναγνώριση εξωτερικής ευθύνης της μητρικής έναντι των δανειστών της θυγατρικής. Κλασικό παράδειγμα είναι αυτό του κυρίαρχου μετόχου, ο οποίος πληρώνει όλες τις υποχρεώσεις της ΑΕ με προσωπικές του επιταγές και αποκαθιστά τις δαπάνες του στο τέλος κάθε εβδομάδας με μία μόνο επιταγή με λήπτη τον ίδιο και εκδότρια την ΑΕ, οπότε ως κύρωση θα ευθύνεται προσωπικά έναντι των δανειστών που γνώριζαν την πρακτική του. Άλλα παραδείγματα ανάμειξης περιουσιακών στοιχείων μητρικής και θυγατρικής μπορεί να είναι: η ενεχύραση περιουσιακών στοιχείων της θυγατρικής προς εξασφάλιση απαίτησης δανειστών της μητρικής, η μεταφορά κονδυλίων από τη μία στην άλλη χωρίς την τήρηση των αναγκαίων διατυπώσεων, η τήρηση κοινού τραπεζικού λογαριασμού.

Δογματικά ορθότερη, πάντως, φαίνεται η άποψη ότι η σύγχυση περιουσιών δεν συνιστά αυτοτελές πραγματικό ευθύνης, αλλά δύναται να υπαχθεί στο πραγματικό άλλων κανόνων του θετικού δικαίου. Για παράδειγμα, εταίρος ο οποίος ιδιοποιείται δολίως περιουσιακό στοιχείο της εταιρίας οφείλει να την αποζημιώσει κατά τη συνδυαστική εφαρμογή των ΠΚ 372, ΑΚ 914. Αν έχει και την ιδιότητα του νόμιμου εκπροσώπου, τότε ασκεί την κατοχή επί πραγμάτων που ανήκουν στην εταιρική περιουσία (λχ αξιόγραφα, χρήματα, εμπορεύματα), ώστε όταν τα ιδιοποιείται, διαπράττει το έγκλημα της υπεξαίρεσης (ΠΚ 375 σε συνδ. με ΑΚ 914), διότι κατά το ποινικό δίκαιο η ανάμειξη ξένου πράγματος με άλλα όμοια πράγματα του δράστη συνιστά πράξη ιδιοποίησης. Ακόμη όμως κι αν πρόκειται για μονοπρόσωπη εταιρία, οπότε θεωρητικά ο μοναδικός εταίρος και διαχειριστής παρέχει εγκύρως τη συναίνεση εκ μέρους του νομικού προσώπου, που εμποδίζει την πλήρωση της αντικειμενικής υπόστασης των ΠΚ 372, 375, ενδεχόμενη ευθύνη μπορεί να προκύψει από τέλεση του εγκλήματος της απιστίας ΠΚ 390§1, καθώς πάλι θα ενεργεί ως διοικητής αλλότριας περιουσίας. Το ζήτημα αυτό παρουσιάζει ενδιαφέρον, υπό το πρίσμα της παρούσας μελέτης, όταν υπάρχει ταύτιση των διοικούντων φυσικών προσώπων μητρικής και θυγατρικής, οπότε δια μέσω των οργάνων της μητρικής (ΑΚ 71) η αδικοπρακτική, έναντι της θυγατρικής, ευθύνη θα βαρύνει το νομικό πρόσωπο της μητρικής.

Στις περιπτώσεις εκείνες, όπου είναι δυσχερές για τους εταιρικούς δανειστές να γνωρίζουν αν επιμέρους περιουσιακά στοιχεία (κινητά) ανήκουν στη θυγατρική ή σε άλλες εταιρίες του ομίλου, δημιουργείται κατ’ ουσία ένα πρόβλημα αναγκαστικής εκτέλεσης. Αν ο επισπεύδων δανειστής κατάσχει κινητά, τα οποία του είναι γνωστά ότι βρίσκονται στη σφαίρα κατοχής της θυγατρικής (π.χ. εξοπλισμός επαγγελματικών εγκαταστάσεων, αυτοκίνητα κ.α.), η ικανοποίηση της απαίτησής του κινδυνεύει να ματαιωθεί αν ευδοκιμήσει διεκδικητική ανακοπή (ΚΠολΔ 936 – ανακοπή του τρίτου) άλλης εταιρίας του ομίλου, η οποία βέβαια θα φέρει το βάρος επίκλησης και απόδειξης της κυριότητάς της επί των κατασχεθέντων. Η κυριότητα επί των κινητών θα αποδεικνύεται από καταχωρήσεις στα εμπορικά βιβλία και από τα αντίστοιχα εκδοθέντα φορολογικά παραστατικά. Αν όμως ελλείπουν και αυτά τα στοιχεία, τότε οι ανακόπτοντες είτε θα ανεχθούν την εκτέλεση, είτε θα πρέπει να ομολογήσουν την κατάρτιση εικονικών μεταβιβάσεων, πράγμα όμως που μπορεί να οδηγήσει στην ποινική ευθύνη των διοικούντων και αντιστοίχως αστική ευθύνη της μητρικής για καταδολίευση δανειστών (ΠΚ 397 σε συνδ. με ΑΚ 914 – έγκλημα υπαλλακτικά μικτό που τελείται και με απόκρυψη περιουσιακών στοιχείων). Κι αν ακόμη οι διαθέσεις προς τη μητρική δεν ήταν εικονικές, είναι δυνατόν να τεθεί ζήτημα επιστροφής τους στη θυγατρική κατά το συνδυασμό των διατάξεων 159, 163 Ν. 4548/201882. Όταν μάλιστα ελλείπουν οι παραπάνω εγγραφές από τα εμπορικά βιβλία της θυγατρικής, ευθύνη μπορεί να στοιχειοθετηθεί και λόγω πλημμελούς εκπλήρωσης της υποχρέωσης τήρησης εμπορικών βιβλίων (ΕμπΝ 8§1, ΑΚ 914), στο μέτρο που μπορεί να γίνει δεκτό ότι η σχετική διάταξη έχει χαρακτήρα προστατευτικό για τους εταιρικούς δανειστές, των οποίων ματαιώνεται η ικανοποίηση των απαιτήσεών τους λόγω της αδυναμίας διάγνωσης αν συγκεκριμένα περιουσιακά στοιχεία ανήκουν στην καθ’ ου η εκτέλεση θυγατρική. Εκ των ανωτέρω προκύπτει ότι το υφιστάμενο δίκαιο παρέχει αρκετές βάσεις ευθύνης των αυτουργών περιουσιακής σύγχυσης, ώστε μάλλον παρέλκει η ανάδειξη της περιουσιακής σύγχυσης σε αυτοτελές πραγματικό άρσης της αυτοτέλειας του νομικού προσώπου.

VII. Ευθύνη της μητρικής ως de facto όργανο της θυγατρικής

Όταν η μητρική συμμετέχει στο ΔΣ της θυγατρικής (77§3 Ν. 4548/2018) μπορεί να της καταλογιστεί αστική ευθύνη ως μέλος του ΔΣ για πράξεις ή παραλείψεις που ζημιώνουν τη θυγατρική (102§1 Ν. 4548/2018) και συνακόλουθα διακινδυνεύουν τη φερεγγυότητά της έναντι των δανειστών της. Σε περίπτωση αδικοπραξίας οι δανειστές μπορούν να στραφούν ευθέως κατά των μελών του ΔΣ που ευθύνονται εις ολόκληρον με το νομικό πρόσωπο (ΑΚ 71), ενώ σε κάθε άλλη περίπτωση δύνανται να στρέφονται κατά των μελών του ΔΣ πλαγιαστικά, ασκώντας εναντίον τους τις αξιώσεις της εταιρίας, υπό την προϋπόθεση ότι η τελευταία αδρανεί (ΚΠολΔ 72, 982 επ.).

Στη θεωρία προκρίθηκε η διεύρυνση του υποκειμενικού πεδίου του νυν άρθρου 102 Ν. 4548/2018, ώστε να καταλαμβάνει και το μέτοχο που ασκεί ουσιώδη επιρροή στη διοίκηση της εταιρίας κατά τρόπο που να ευθύνεται και αυτός ως όργανο, καταλογίζοντας έτσι ευθύνη στη μητρική που κινεί τα νήματα παρασκηνιακά (σκιώδες όργανο ή shadow director). Οι έννοιες de facto όργανο και shadow director δεν είναι ταυτόσημες. Ο shadow director δεν αναλαμβάνει ο ίδιος καθήκοντα διοίκησης, αλλά τα ασκεί έμμεσα, μέσω δηλαδή του νομίμως διορισθέντος διοικητή, ο οποίος είναι η μαριονέτα του, ενώ ο de facto διοικητής ασκεί άμεσα τη διοίκηση και εμφανίζεται προς τα έξω. Κρίσιμο για το χαρακτηρισμό της δεσπόζουσας μετόχου μητρικής ως shadow director είναι η μετάβαση από την άσκηση δικαιωμάτων πλειοψηφίας στην άσκηση πραγματικής διοίκησης.

Υποστηρίζεται ότι ελλείψει ρύθμισης για τα de facto όργανα86 στο εταιρικό δίκαιο, πρέπει να χωρέσει τελολογική διαστολή ή και αναλογία δικαίου ως προς τις διατάξεις που ρυθμίζουν την ευθύνη των de jure οργάνων. Δικαιολογητική βάση αυτής της άποψης είναι ότι πρέπει να ευθύνεται οργανικά εκείνος που εκτοπίζει το de jure όργανο της εταιρίας, ως προς τις ουσιαστικές του αρμοδιότητες, δημιουργώντας έτσι κενό ευθύνης. Η αντίθετη εκδοχή παρίσταται ανεπιεικής καθώς εκ του αποτελέσματος οδηγεί στο να ευθύνονται προσωπικά μέλη ΔΣ – αχυράνθρωποι, αλλά να μην ευθύνεται αυτός που πραγματικά άσκησε διοίκηση. Υπό το καθεστώς του ΚΝ. 2190/1920 η θεωρία των de facto οργάνων δεν γινόταν δεκτή και δεν είχε βρει αντίκρισμα στη νομολογία. Ενδεχομένως βέβαια, σήμερα, ενόψει και της νέας διατύπωσης του άρθρου 102§3 Ν. 4548/2018 που κάνει λόγο για ευθεία εφαρμογή του άρθρου 102 και σε μέλη ΔΣ, η πράξη διορισμού των οποίων είναι ελαττωματική, να επαναξιολογηθούν τα πορίσματα της επιστήμης.

VIII. Subordination Clause (ονομαστική υποκεφαλαιοδότηση)

Ευθύνη της μητρικής μπορεί να προκύψει στην περίπτωση που χρηματοδοτεί ως μέτοχος θυγατρική που έχει περιέλθει σε στάδιο αφερεγγυότητας, όχι με συμπληρωματικές εισφορές / ΑΜΚ, αλλά δανειοδοτώντας την (δάνεια αναπλήρωσης κεφαλαίου). Η μητρική θα προτιμούσε την επιχείρηση διάσωσης της θυγατρικής με παροχή δανείων, ώστε σε περίπτωση μεταγενέστερης πτώχευσης να κατατασσόταν για τα δάνεια αυτά ως πιστωτής στον πίνακα πιστωμάτων. Αν αντιθέτως χρηματοδοτούσε τη μητρική με την ιδιότητά της ως εταίρος, θα προσδοκούσε απλώς τυχόν υπολειμματική αξία των εισφορών της, μετά την ικανοποίηση των υπολοίπων πιστωτών.

Προς αποφυγή του παραπάνω σχήματος στο άρθρο 32§2 Ν. 3190/1955 προβλέπεται ότι η εξόφληση εκ μέρους της εταιρίας των δανείων των εταίρων προς αυτή λογίζεται ως μη γενομένη, εφόσον με αυτή μπορεί να ματαιωθεί εν όλω ή εν μέρει η ικανοποίηση των απαιτήσεων τρίτων δανειστών της ΕΠΕ που υπάρχουν κατά τη συγκεκριμένη χρονική στιγμή. Κατά το 32§1 Ν. 3190/1955 είναι άκυρη η σύσταση εμπράγματης ασφάλειας επί πραγμάτων της εταιρικής περιουσίας υπέρ δανειολήπτη εταίρου. Στο δίκαιο της ΑΕ, αν και δεν υπάρχει αντίστοιχη ρύθμιση για την αναπλήρωση κεφαλαίου (υποκατάσταση δανείων) γίνεται δεκτή όχι με αναλογική εφαρμογή του νόμου της ΕΠΕ, αλλά με επίκληση της ΑΚ 281 (αντιφατική συμπεριφορά) ή με υπερβατική (extra legem) διάπλαση δικαίου με εφαρμογή της δικαιοηθικής αρχής της εύλογης κατανομής κινδύνων μεταξύ εταίρων και δανειστών. Τα μετοχικά δάνεια απαγορεύεται να εξοφλούνται από τη δεσμευμένη εταιρική περιουσία που αντιστοιχεί στο κεφάλαιο και στα μη διανεμόμενα αποθεματικά. Ως κύρωση η μητρική που δανειοδότησε τη θυγατρική θα υποχρεούται να επιστρέψει τυχόν ποσά τα οποία έλαβε με βάση το άρθρο 163 Ν. 4548/2018 ή το ΑΚ 904 ή και απ’ ευθείας στους δανειστές της θυγατρικής με ΑΚ 904. Και αν όμως πτωχεύσει η θυγατρική, η μητρική για τα αναπληρωματικά δάνεια κεφαλαίου θα καταταχθεί ως πιστωτής τελευταίας σειράς (ΠτΚ 96§1δ). Τυχόν εμπράγματες ασφάλειες που συνέστησε η θυγατρική υπέρ της μητρικής υπόκεινται σε πτωχευτική ανάκληση (ΠτΚ 118, 119).

ΙΧ. Βάσεις ευθύνης κατά το πτωχευτικό δίκαιο

Η βάση προστασίας των εταιρικών δανειστών στην πτώχευση είναι η πτωχευτική απαλλοτρίωση, δηλαδή η αποστέρηση του πτωχού από την εξουσία διάθεσης και διαχείρισης της περιουσίας του (ΠτΚ 93). Η απαλλοτρίωση συμπληρώνεται προς όφελος των πιστωτών από το θεσμό της πτωχευτικής ανάκλησης (ΠτΚ 116 επ.), διά του οποίου ανακαλούνται πράξεις διάθεσης της περιουσίας του πτωχού που απομειώνουν τη δυνατότητα ικανοποίησης των πιστωτών από την πτωχευτική περιουσία. Μέσω της πτωχευτικής ανάκλησης ο σύνδικος δύναται να ανακαλέσει περιουσιακές διαθέσεις της πτωχεύσασας θυγατρικής προς τη μητρική, προς όφελος των πτωχευτικών πιστωτών.

Με πρότυπο την αγγλική ρύθμιση περί του wrongful trading, αλλιώς αθέμιτης συνέχισης της λειτουργίας της επιχείρησης στον ΠτΚ 127§§1, 4 καθιερώνεται η ευθύνη της διοίκησης της εταιρίας για πρόκληση ή παρέλκυση της πτώχευσης. Η ευθύνη αυτή καταλαμβάνει de jure, de facto και σκιώδεις διοικητές (ΠτΚ 127§§2, 4). Η κατά το ΠτΚ 127 ευθύνη των μελών του ΔΣ είναι εξωτερική (έναντι των δανειστών) και επικουρική της εσωτερικής (έναντι της εταιρίας) κατά το 102 Ν. 4548/2018. Η ευθύνη είναι πρωτογενής (ex lege) και όχι διά του μηχανισμού άρσης της νομικής προσωπικότητας, γεγονός που ευνοεί την ασφάλεια δικαίου, καθώς με την απειλή προσωπικής ευθύνης οριοθετείται με σαφήνεια το έως που μπορεί η διοίκηση να δρα με γνώμονα το συμφέρον της εταιρίας και πιο είναι εκείνο το χρονικό σημείο που εφεξής οφείλει να προτάσσει το συμφέρον των πιστωτών. Πρόκληση της πτώχευσης είναι η από δόλο ή βαριά αμέλεια περιαγωγή της εταιρίας σε παύση πληρωμών. Η κήρυξη της πτώχευσης δεν αποτελεί conditio για την κατάφαση ευθύνης, οι διοικητές θα ευθύνονται και αν λχ η πτώχευση δεν κηρύχθηκε λόγω έλλειψης ενεργητικού. Η ευθύνη για πρόκληση της πτώχευσης είναι στην ουσία ευθύνη για κακοδιαχείριση, λαθεμένους επιχειρηματικούς χειρισμούς και επιπόλαιη ανάληψη κινδύνων, όπως ενδεικτικά η εκ μέρους της μητρικής αποψίλωση της εταιρικής περιουσίας της θυγατρικής, η αφαίρεση των παραγωγικών μέσων και η καταγγελία επικερδών για τη θυγατρική συμβάσεων ή κατάρτιση επιζήμιων για τη θυγατρική δικαιοπραξιών, αλλά και η ουσιαστική υποκεφαλαιοδότηση.

Παρέλκυση της πτώχευσης είναι η καθυστέρηση υποβολής αίτησης πτώχευσης με αποτέλεσμα την επιδείνωση της οικονομικής κατάστασης της εταιρίας. Ο νόμος καθιερώνει προσωπική και εις ολόκληρον με την πτωχεύσασα εταιρία ευθύνη των διοικητών οι οποίοι, κατά το χρονικό σημείο που αντιλαμβάνονται ή έπρεπε να αντιληφθούν ότι η εταιρία δεν έχει καμία προοπτική να αποφύγει την πτώχευση, δεν λαμβάνουν τα απαραίτητα μέτρα που ένας συνετός διοικητής θα λάμβανε για να ελαχιστοποιήσει τη ζημία της εταιρίας και των πιστωτών της. Η ευθύνη για παρέλκυση της πτώχευσης έγκειται στην επαύξηση του παθητικού της πτωχεύσασας εταιρίας λόγω δημιουργίας νέων χρεών που απομειώνουν το πτωχευτικό μέρισμα των πιστωτών. Αναγκαία προϋπόθεση για κατάφαση της ευθύνης από παρέλκυση της πτώχευσης είναι η κήρυξή της. Δικαιολογητική βάση της ρύθμισης είναι το εξής: αν το εταιρικό κεφάλαιο χαθεί (όπως θα συμβαίνει όταν η εταιρία βρίσκεται σε παύση πληρωμών) οι μέτοχοι ήδη δεν αναμένουν να λάβουν προϊόν εκκαθάρισης, συνεπώς έχουν πλέον κίνητρο να κατευθύνουν τη διοίκηση σε ανάληψη υψηλότερων κινδύνων καθώς ενόψει και της έλλειψης προσωπικής ευθύνης τους, αν το ριψοκίνδυνο εγχείρημα επιτύχει, τότε οι μέτοχοι θα ωφεληθούν ανακτώντας μέρος της αξίας της εισφοράς τους, αν όμως και όπως συμβαίνει συνήθως στην πράξη αποτύχει, αυτοί ούτως ή άλλως δεν θα ζημιώνονταν, αλλά το ρίσκο θα επωμίζονταν οι εταιρικοί δανειστές. Συνεπώς το πρόβλημα που καλύπτει το ΠτΚ 127 είναι ότι οι μέτοχοι θα μπορούσαν δια μέσω της διοίκησης να χειροτερεύσουν τη θέση των δανειστών, χωρίς να επηρεάσουν τη δική τους.

Η ζημία από την καθυστέρηση υποβολής αίτησης κήρυξης σε πτώχευση είναι διττή: αφ’ ενός βλάπτονται όλοι οι πιστωτές της εταιρίας που δημιουργήθηκαν μέχρι την 30η ημέρα από την παύση πληρωμών (παλαιοί πιστωτές), την ημέρα δηλαδή που η διοίκηση όφειλε να υποβάλει την αίτηση κατά το ΠτΚ 79§5. Η ζημία αυτών έγκειται ακριβώς στο παθητικό που προσθέτει η διοίκηση στην πτωχευτική περιουσία από νέα χρέη που κατά τεκμήριο δεν θα είχαν δημιουργηθεί αν είχε κηρυχθεί η πτώχευση. Η ζημία αυτή είναι συλλογική υπό την έννοια ότι μειώνει ποσοστιαία το πτωχευτικό μέρισμα που θα λάβουν οι παλαιοί πιστωτές104. Η αξίωση ασκείται κατά των διοικούντων από το σύνδικο (ΠτΚ 127§2β). Αφετέρου βλάπτονται οι «νέοι» πιστωτές, οι απαιτήσεις των οποίων δημιουργήθηκαν μετά την 31η ημέρα από την παύση πληρωμών, η ζημία των οποίων όμως είναι ατομική, διότι αν γνώριζαν την πτώχευση δεν θα συναλλάσσονταν με τον πτωχό. Στην περίπτωση αυτή η ζημία των νέων πιστωτών θα αφορά το αρνητικό διαφέρον ή διαφέρον εμπιστοσύνης. Παρά τη νέα διατύπωση του ΠτΚ 127 §2β που κάνει λόγο για άσκηση των αξιώσεων των εταιρικών δανειστών από το σύνδικο, μη διακρίνοντος μεταξύ παλαιών και νέων πιστωτών, ορθότερη είναι η άποψη ότι οι απαιτήσεις των νέων πιστωτών, ως ατομικές κι όχι συλλογικές, ασκούνται από τους ίδιους με νόμιμη βάση του συνδυασμό των ΠτΚ 79§5, ΑΚ 914.

Για την ύπαρξη ευθύνης των διοικητών για παρέλκυση της πτώχευσης αρκεί οποιοσδήποτε βαθμός πταίσματος, το οποίο έγκειται ακριβώς στη γνώση ή υπαίτια άγνοια της παύσης πληρωμών που ενεργοποιεί την υποχρέωση του ΠτΚ 79§5 και την μη άμεση υποβολή της αίτησης πτώχευσης. Οι διοικητές απαλλάσσονται κατά ΠτΚ 127§3 αν η καθυστέρηση οφείλεται σε προσπάθεια διάσωσης της εταιρίας μέσω του εξωδικαστικού μηχανισμού ρύθμισης οφειλών (ΠτΚ 8 επ.) ή διαπραγματεύσεων προς σύναψη συμφωνίας εξυγίανσης (ΠτΚ 31 επ.).

Το σύστημα ευθύνης κατά το ΠτΚ 127 είναι στην πράξη δυσχερώς εφαρμόσιμο και μάλλον περισσότερη αξία έχει η αποτρεπτική λειτουργία του, αφού είναι δυσαπόδεικτος ο υπολογισμός της ζημίας και του τελικού μερίσματος πριν περατωθεί η πτώχευση, ενώ δυσκολίες υπάρχουν και στην κατάφαση του αιτιώδους συνδέσμου, ιδίως όταν εμφιλοχωρεί οικείο πταίσμα των πιστωτών (ΑΚ 300) ή όταν η καθυστέρηση υποβολής της αίτησης πτώχευσης οφείλεται σε άλλα γεγονότα, λχ διαπραγματεύσεις για σχέδιο εξυγίανσης.